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marzo 2017
h) l’esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile;
i) ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.
Si evidenzia come entrambi gli elenchi prevedano, rispettivamente alla lettera g) ed i), una clausola di chiusura volta ad
evidenziare che si tratta di liste di elementi di valutazione dal carattere meramente esemplificativo.
Riguardo alla valutazione complessiva operata dagli organi di vigilanza si precisa, inoltre, che:
• come chiarito nel vademecum sul distacco ad uso degli ispettori del lavoro e delle imprese del 2010, comune denominatore
delle fattispecie in esame, è la sussistenza di un legame organico tra lavoratore distaccato e l’impresa distaccante per tutto il
periodo del distacco, inteso quale potere da parte di quest’ultima di determinare la natura del lavoro svolto; “la prestazione
lavorativa, necessariamente di durata limitata, deve essere pertanto espletata nell’interesse e per conto dell’impresa distac-
cante, sulla quale continuano a gravare i tipici obblighi del datore di lavoro, ossia la responsabilità in materia di assunzione, la
gestione del rapporto, i connessi adempimenti retributivi e previdenziali, nonché il potere disciplinare e di licenziamento”;
• il modello che attesta l’iscrizione dell’impresa straniera al sistema di sicurezza sociale nel paese d’origine (cosiddetto ex mod.
E 101 oggi mod. A1), non contiene informazioni né sulle condizioni di lavoro, né sull’adempimento degli obblighi retributivi e
contributivi da parte dell’azienda, né notizie sull’effettiva sussistenza del rapporto di lavoro (regolamento (Ce) n. 883/2004;
regolamento di applicazione n. 987/2009). Il suddetto certificato concerne, infatti, la legislazione di sicurezza sociale applicabi-
le al lavoratore distaccato, attestando l’obbligo per l’impresa distaccante di pagare i contributi esclusivamente nello stato
membro di stabilimento e non anche in quello ospitante. Ciò in quanto, dal punto di vista previdenziale, ai lavoratori distaccati
nell’ambito di una prestazione transnazionale di servizi si applica il principio di “personalità” – opposto al principio di “territoria-
lità” vigente invece in materia di condizioni di lavoro – che consente di mantenere il regime contributivo (previdenziale ed
assistenziale) del paese d’origine, mediante il rilascio dei modelli A1 da parte del competente Istituto del medesimo paese.
Ciò premesso si osserva che:
• la mancanza del mod. A1, ovvero della relativa richiesta avente data certa, “può indicare che la situazione non sia qualificabi-
le come distacco genuino” (cfr. considerando 12, direttiva 2014/67/Ue), costituendo uno degli elementi utili per la valutazione
complessiva, peraltro non decisivo, potendo ciononostante l’operazione posta in essere risultare comunque genuina;
• la presenza del mod. A1, ovvero della relativa richiesta avente data certa, non esclude la possibilità per gli organi di vigilanza
di accertare eventuali ipotesi di frode, abuso o elusione, in ragione del riscontro di profili che depongano in tal senso;
• laddove la durata del distacco sia superiore ai 24 mesi (previsti dal regolamento (Ce) n. 883/2004 e dal regolamento di appli-
cazione n. 987/2009), o comunque si riscontrino ulteriori elementi che depongano per la non temporaneità del distacco stes-
so (ad es. nelle ipotesi di reiterati distacchi con il medesimo lavoratore senza soluzione di continuità ovvero con brevi intervalli
o nel caso in cui una pluralità di aziende distaccanti che fanno capo ad uno stesso soggetto utilizzano il medesimo lavoratore
per un periodo complessivamente superiore a quello ritenuto compatibile con la natura temporanea del distacco stesso),
occorre in ogni caso effettuare una valutazione complessiva degli ulteriori elementi fattuali di cui all’art. 3 citato ai fini dell’ac-
certamento di un distacco non autentico o fraudolento, non essendo normativamente fissato un limite temporale massimo
superato il quale il distacco non sia da considerarsi autentico.
4. Distacco non autentico ed interposizione illecita
Dalla lettura degli elementi fattuali previsti dal citato art. 3 si evince che le ipotesi di distacco non autentico sono configu-
rabili ogniqualvolta il datore di lavoro distaccante e/o il soggetto distaccatario pongano in essere distacchi “fittizi” per eludere la
normativa nazionale in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sociale, distacchi “fittizi” che possono essere riscontrati, a tito-
lo esemplificativo, nei seguenti casi:
1. l’impresa distaccante è una società fittizia, non esercitando alcuna attività economica nel paese di origine;
2. l’impresa distaccante non presta alcun servizio ma si limita a fornire solo il personale in assenza della relativa autorizzazione
all’attività di somministrazione;
3. il lavoratore distaccato al momento dell’assunzione da parte dell’impresa straniera distaccante già risiede e lavora abitual-
mente in Italia;
4. il lavoratore distaccato, regolarmente assunto dall’impresa distaccante, è stato licenziato durante il periodo di distacco e, in
assenza di una comunicazione di modifica della data di cessazione del periodo di distacco, lo stesso continua a prestare
attività lavorativa, sostanzialmente in nero, presso l’impresa distaccataria.
Ad ogni modo, è bene chiarire che il personale ispettivo dovrà verificare l’autenticità del distacco posto in essere con
riferimento ad ogni singolo lavoratore coinvolto. È infatti possibile che, pur in presenza di una operazione fraudolenta/abusiva
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